La ley sobre matrimonio gay necesitará de cambios inmediatos en otras leyes

Muy interesante la exposición de la senadora nacional Sonia Escudero (Salta-FpV) acerca de las limitaciones que tiene la ley aprobada por el Congreso Nacional. Aqui la versión taquigráfica de su exposición:

| 15/07/2010 | 17:18


"(...) Sr. Presidente (Marino). – Tiene la palabra la señora senadora Escudero.

Sra. Escudero. – Señor presidente: celebro el debate amplio y participativo que tuvo la Comisión, porque en cuanto el proyecto fue girado al Senado la cantidad de mails que ingresaron a mi despacho fue impresionante; y me di cuenta de que en este tema el ciudadano argentino quería participar.

Después de escuchar a todos los que participaron en las reuniones de la Comisión y de esas quince horas en Salta, escuchando a todo aquel que quiso inscribirse y dar su opinión, me di cuenta de que la sociedad argentina alcanzó un grado de consenso importante, que la sociedad argentina reconoce que hay un número importante de ciudadanos que tienen un problema, que no acceden a derechos y que tienen derecho a vivir en pareja, a una relación afectiva, a que esa pareja sea reconocida por el Estado y, consecuentemente, a tener acceso a derechos y a obligaciones.

Los disensos se daban en cuanto a equiparar al matrimonio y en cuanto a los niños; es decir, dos disensos importantes. Sin embargo, en este tratamiento exprés que le dimos no hubo tiempo de abordar el tema de los niños. No obstante, cuando recibí a la Comunidad Homosexual Argentina en mi despacho, ellos me dijeron que ahora querían el matrimonio, pero que me sumara y me comprometiera con la lucha que sigue, que es la unión civil con adopción. Entonces, esto me llevó a ver cuál había sido el proyecto que la Comunidad Homosexual Argentina presentó en este Senado en 2005, y, en base a eso, elaboramos el proyecto de unión civil como una vía tentativa de apoyar hoy, con amplia mayoría, una solución que una extensa mayoría del pueblo argentino hubiera apoyado. Esto no fue así. Nuevamente, el oficialismo nos lleva al tratamientos exprés, al todo o nada, a la división de la sociedad, como si en eso hubiera algún rédito político.

Primero, fue la lucha contra el campo, después fue la lucha contra Clarín y ahora parece que es la lucha contra la Iglesia; y los derechos de los que estamos hablando y los derechos de los niños parece que a nadie le importan. ¿Por qué no voy a apoyar la sanción de la Cámara de Diputados? Porque el Código Civil Argentino ha regulado para su tiempo la institución del matrimonio como piedra angular de la filiación y del parentesco; y a partir de esa filiación y de ese parentesco ha otorgado una cantidad de derechos y de obligaciones.

Esa estructuración de la filiación y del parentesco la hace la ley a partir de una relación heterosexual. La maternidad se determina por el parto; la paternidad la determina el matrimonio. El esposo de la madre se presume que es el padre de la criatura, y a partir de allí están todas las regulaciones de parentesco.

Esta aprobación de la Cámara de Diputados que piensa forzar esa estructuración, determinando que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos si es una pareja del mismo sexo, es sólo una declaración; es declamativa, porque no se ha hecho una reforma integral. Entonces, si se aprueba la reforma tal como viene de la Cámara de Diputados, estaremos declamando derechos pero, en definitiva, no estaremos concediendo los derechos, porque no se ha hecho una regulación completa; y no vamos a poder avanzar justamente en los temas conflictivos. No se ha estudiado exactamente el impacto sobre los niños. Y creo también que esta decisión apresurada y superficial de la Cámara de Diputados afecta y avasalla la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. ¿Cuáles son las deficiencias que tiene el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados?

– Murmullos en las galerías.

Sra. Escudero. – Señor presidente: le pido que desaloje las galerías porque aquí se había convenido que no tenía que ingresar nadie, y aparentemente en los balcones hay personas que están interrumpiendo el debate.

Sr. Presidente (Marino). – Continúe, senadora, que ya va personal a verificar.

Sra. Escudero. – Gracias, señor presidente. La sanción de la Cámara de Diputados legaliza cuatro discriminaciones. En primer lugar, discrimina a las mujeres heterosexuales casadas con los varones porque tenemos que llevar el apellido del esposo mientras que las mujeres lesbianas eligen cual es el apellido de familia. Esta es la modificación al artículo 8° de la Ley 18.248, que corresponde al artículo 38 del CD.-13/10

En segundo lugar, discrimina también a las mujeres heterosexuales en cuanto al apellido de los hijos. Cuando el matrimonio es de dos personas heterosexuales, los hijos deben llevar el apellido del esposo mientras que en el matrimonio entre dos mujeres o dos varones ellos eligen libremente cual es el apellido de los hijos.

Me refiero al artículo 37 del CD.-13/10, que sustituye al artículo 4° de la Ley 18.248. También discrimina a los hombres que se casan con mujeres en cuanto a la preferencia para la tenencia de los hijos menores de cinco años en caso de separación. Si la pareja es del mismo sexo el juez elige, si la pareja es heterosexual se prefiere a la madre. Se trata del artículo 4° del proyecto, que modifica el artículo 206 del Código Civil. Discrimina también en la adopción porque, cuando los adoptantes son menores de 30 años, la ley les exige esperar tres años de casados antes de adoptar, a menos que prueben que no pueden procrear. Las parejas homosexuales no pueden procrear, por lo tanto no tendrán necesidad de esperar los tres años. Es decir, aquí beneficia a las parejas del mismo sexo.

El artículo 315 del Código Civil no es modificado por el proyecto de la Cámara de Diputados. Vemos entonces que el proyecto de la Cámara de Diputados favorece claramente a las uniones homosexuales en perjuicio de las uniones heterosexuales. Además, quedan una cantidad de incongruencias, a algunas de las cuales ya se han referido, pero me voy a referir a otras. Según el artículo 242 del Código Civil, la maternidad la determina el parto, y la paternidad se presume. Quien está casado con la madre, se presume que es el padre, artículo 243 del Código Civil.

Esta modificación parcial crea un caos filiatorio. Si hay dos mujeres que están casadas y una de ellas tiene un niño, por el artículo 243 del Código Civil, se presume que el padre de ese niño es la esposa de la madre. Así queda, es ridículo. Si no determinamos eso, ¿en qué situación queda la cónyuge de la madre con relación a ese hijo? ¿Tiene alguna relación o no? Podría adoptarlo.

En ese caso, podría ser pero sólo una adopción simple porque ese niño ya tiene una madre biológica. En el caso de la adopción simple, la vinculación es solo con la mujer pero no con la familia de esa madre. Tampoco se resuelve qué sucede con la vocación hereditaria; no se resuelve si ese hijo va a tener obligación alimentaria respecto de la cónyuge de la madre. Nada de esto se resuelve. Es inexacto decir que el matrimonio entre dos personas del mismo sexo tiene los mismos efectos que el matrimonio entre personas heterosexuales porque la relación hombre-mujer es fértil mientras que la relación homosexual es estéril.

Entonces, como es diferente, tendría que darle una regulación diferente para poder decir que estamos reconociendo derechos. Hay ejemplos de otras incongruencias, como los impedimentos vinculados con la procreación. Respecto del caso de poder plantear la nulidad del matrimonio por impotencia del otro cónyugue, ¿cómo funcionará cuando se casan dos mujeres? El hecho obstativo a la nulidad del matrimonio, que la esposa hubiere concebido. Esto es el artículo 220 inciso 1 del Código Civil. Cuando se casa una persona de menos de dieciocho años puede plantear la nulidad del matrimonio, excepto –dice el Código Civil– si la esposa hubiere concebido.

Entonces, la Cámara de Diputados no encuentra mejor manera que decir: “Excepto que hubieren concebido”. ¿Cómo pueden concebir dos personas del mismo sexo? Entonces, si alguien menor de edad se casó y después quiere plantear la nulidad, no podrá plantear la nulidad si, en el caso de dos mujeres, una de ellas se embarazó, aunque no pueda tener ningún vínculo biológico con ese bebé. Otra inconsistencia de esto que yo llamo “mamarracho jurídico”.

No se exceptúa el régimen de presunciones de paternidad. Eso ya lo dije. Pero como no se pueden exceptuar hijos biológicos comunes, se discrimina a esos hijos que nacerán sin un padre o sin una madre. Por ejemplo, hijo dado a luz por una mujer casada con otra. La madre es la que dio a luz. ¿Qué pasa con la cónyuge? ¿Es ajena, lo adoptará? Se discrimina al hijo y al cónyuge de la madre, no se establecen exactamente cuáles son los deberes y derechos de esa supuesta filiación legal. ¿Qué sucederá respecto del régimen de alimentos, patria potestad, derechos hereditarios, impedimentos matrimoniales? ¿Excluirá a los herederos forzosos de la cónyuge de la madre? ¿Podría ese hijo, nacido de esa relación, iniciar una acción de reconocimiento de la paternidad?

Supongamos el caso de dos mujeres que están casadas; una de ellas tiene un hijo por fertilización asistida pero tiene conocimiento de quién fue el donante. ¿Puede ese hijo pedir el reconocimiento de la paternidad? No hay nada que lo impida.

Pero entonces, si lo hace, estará después desplazando a esa maternidad-paternidad compartida reconocida por la ley. Y si no lo hace, si no se le permite iniciar la acción de reconocimiento de paternidad, se estarían violando los derechos del niño. Porque la Convención sobre los Derechos del Niño –y la ley argentina así lo reconoce– determina que todo niño o niña, toda persona, tiene derecho a su identidad biológica, a conocer su identidad biológica. ¿O es que acaso la única identidad biológica que importa en este momento en este país es la de los hijos de Ernestina Herrera de Noble? ¿Qué pasa con la identidad biológica de estos niños nacidos por fertilización asistida?

Crea un régimen legal para niños sin padres –artículo 36 del CD–. Modifica el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26413. Ordena que el Registro Civil anote el nombre y apellido de la madre y su cónyuge en caso de hijos de personas del mismo sexo. Es decir, si dos mujeres están casadas y tienen un hijo, se anota como hijo de las dos mujeres. A ese niño ya se lo anota sin padre. Hijo sin padre. Y no modifica el artículo 45 de la misma ley, que establece que no podrán inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona por presuntos progenitores del mismo sexo. Es decir, una vez que el niño ya ha sido anotado, no podría luego anotarse el nombre de otro progenitor. Esto es producto del voluntarismo del legislador, que pretende decir que todo es igual.

¿Cómo se interpretará la obligación del Ministerio Público de determinar la paternidad del menor cuando se asienta un menor y no tiene padre? El artículo 255 del Código Civil ordena notificar al Ministerio Público para que éste haga las averiguaciones y pueda determinar e iniciar la acción de paternidad. Decimos que se vulnera el derecho a la identidad. La doble maternidad sin paternidad vulnera el derecho a la identidad consagrado –artículo 8º de la Convención y Ley 26061–. Se cosifica al niño. Se está cosificando al niño; pasa a ser un objeto cuyos vínculos más importantes –maternidad y paternidad– están a merced de los derechos subjetivos de otras personas. Hay otras deficiencias, señor presidente.

¿Qué pasaría si hay un matrimonio de dos hombres y uno de ellos pide licencia por maternidad? ¿Qué pasaría? ¿Qué ocurre con las acciones de impugnación de paternidad, con los hermanos bilaterales –a lo que ya se han referido– y con la desaparición del parentesco por la rama femenina? Rápidamente, me quiero referir a lo que ocurre en el derecho comparado. Sobre 192 países reconocidos por las Naciones Unidas, sólo el 4,7 por ciento acepta el matrimonio de personas del mismo sexo. Y ocho de ellos –el 4,2 por ciento– incluye la adopción, porque Portugal acepta el matrimonio, pero sin adopción. A su vez, dieciocho países –es decir, el 9,4 por ciento– aceptan la unión civil.

No hay ningún tribunal internacional que haya determinado que los derechos humanos reconocidos por las distintas convenciones obliguen a los países a equiparar el matrimonio como institución a personas del mismo sexo. A lo único que obligan es a reconocer a las uniones de personas del mismo sexo y a darles derechos y obligaciones. A eso estamos obligados en el derecho argentino. Y si miramos un poco más la legislación comparada, veremos justamente que estos temas sensibles que surgieron del debate, los niños, son abordados por las distintas legislaciones; y como bien dijo el senador Lores, los que avanzaron en el tema del matrimonio, primero regularon la fertilización asistida.

En cuanto al tema de la adopción, me quiero referir a tres países: Bélgica, Noruega y Holanda. Éstos aceptan la adopción, pero dicen –porque obviamente allí no hay niños para adoptar– que para aceptar la adopción internacional solo tiene que ser de países donde esté aceptado el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Señor presidente: están buscando países proveedores de niños. Y la Argentina hará la punta en América latina. (...)".

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